虚拟分割式产权商铺纠纷解决机制

虚拟产权式商铺，即指开发商将大型商业项目，分割成若干没有物理空间隔断的小面积单元进行出售，投资者拥有商铺的产权，但并不独立经营，而以租赁或委托经营的方式交由第三方经营使用，投资者取得收益的房地产开发模式。

一、各商铺的物权属性究竟如何，学界主要有三种不同的看法。

1.1 建筑物区分所有权说

数人区分建筑物而各有其一部分的情况，构成建筑物区分所有，区分之方式有横有纵以及横纵结合。建筑物区分所有权包含三个要素，即专有部分所有权、共有部分所有权以及因共同关系所产生的成员权。因此，所谓建筑物区分所有权，是指多个业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。此三项权利中，以专有部分所有权为主导，是其他两种权利的基础，而成立专有部分所有权关键在于对专有部分的认定。故要判断虚拟产权式商铺模式中的权利类型是否属于建筑物区分所有，首先要判断被分割成一个个小面积的商铺能否成为专有部分。

专有部分，指区分建筑物内有独立构造、能独立使用的建筑物的某一单元部分，要成为区分建筑物的专有部分，应当满足以下两项条件。排名前列，必须具有构造上的独立性，指各个专有部分之间，应当在构造上能区分彼此之间的界限和范围。第二，必须具有使用上的独立性，指建筑物被区分的各部分，具有能独立满足一般生活目的的功能。具体表现为：一方面，该部分能单独使用，有独立门户与公共走廊或公共楼梯等公共设施相通，否则不得成为区分所有权的客体；另一方面，该部分具有独立的经济效用，与一般建筑物一样可用于居住、办公或经商诸用途。笔者对此持赞同观点。专有部分是区分建筑物的核心部分，共有部分是将建筑物划分为一个个专有部分而形成的，两者缺一不可。反观虚拟产权式商铺，虽然其实际上分属于多个不同的所有者，但其不具有构造上的独立性，且亦不具有使用上的独立性，他们是被作为一个整体来使用和发挥作用的，面积概念上的分割始终不是实体分割，因此笔者认为虚拟产权式商铺的权利类型并非建筑物区分所有权。

有学者提出，虚拟产权式商铺的产权是一种特殊的建筑物区分所有权，且主张“只要是建筑物各区分部分之间没有明显遮蔽性，在建筑物特定用途下而具有独立性，都可成立建筑物区分所有权”。笔者认为，虽然因概念分割而形成的一个个产权式商铺具有一定程度上的独立性，但不应将这种独立性无限放大。不论如何发展，其亦不能被扩大到等同于实体分割使用。

1.2 相邻权说

依相邻权形成的是不动产相邻关系，指相互毗连或邻近的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时，因相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。其本质上是对不动产所有权的限制。

相邻关系的产生应当具备两个条件。其一是不动产须相邻：相邻关系仅涉及不动产权利人，与动产权利人无关。相邻不动产包括相邻土地及其他建筑物、构筑物及其附属物。相邻包括直接毗邻和间接毗邻。间接毗邻情形，以不动产占有、使用方面存在影响为限。其二是相邻关系的主体为不动产权利人：在我国，土地属于国家与集体所有，国家、集体通过出让合同、承包合同等方式将用益权能让渡给第三人，第三人因此成为使用权人。所以，不动产权利人包括所有权人、土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用权人等不动产物权人。

    相邻关系以不动产权利人的容忍义务为主要内容，尽管其就相对方的角度而言属于一种权利，即相邻权，但相邻关系主要强调的是不动产权利人应有的容忍义务。

    按上文中相邻关系的构成要件分析，似乎虚拟产权式商铺是符合的，但我们应当注意产权式商铺模式的特殊性。各产权式商铺的购买者并不对自己所购买的商铺进行直接占有使用，而是由经营商对商场整体进行使用，这是产权式商铺模式在运作方式上的要求。这样就导致不会有各个所有人进行各自经营的情况，也就根本不存在商铺之间相不相邻的问题，更不用提因商铺相邻使得各商铺所有人由于法律规定而要为其他商铺所有人使用商铺便利对自己商铺的权利进行主动受限的问题了。因此，虽然每个产权式商铺可被视为不动产分割出售，但由于其未进行物理意义上的分割而不能完全等同于真正意义上的不动产，故完整意义上的不动产中存在的问题或关系并不一定都会出现在虚拟产权式商铺模式中，相邻关系即为典型例子。笔者认为，虚拟产权式商铺中的权利不属于相邻权，权利类型的性质也就不适用相邻关系理论。

1.3 共有权说

共有是指两个以上民事主体对某物共同享有所有权的状态，具有如下特征：排名前列，共有的主体是两个或两个以上。第二，共有的客体是一个物，也可以是多个物。《物权法》第九十三、九十四条规定，共有包括按份共有和共同共有。按份共有是指数人依自己的份额对共有财产分享权利、分担义务；各共有人享有的权利对应的是应有“份额”。按份共有权人的份额是抽象的，而非指共有物具体的或实体的部分，“只是确定各共有人行使权利的比例或者范围而已”。共同共有权是指数人依法律规定或合同约定而形成某一共同关系，基于该共同关系而共同享有的所有权。其发生的基础是共同关系的存在，具体包括夫妻关系、家庭共同生活关系、合伙关系以及继承关系，基于这些关系才能产生共同共有关系。 

按份共有和共同共有具有如下四点区别。排名前列，产生原因不同。共同共有必须存在共同关系这个基础，而前者则无此要求。第二，权利享有和义务承担不同。共同共有人的权利及于共有物的全部并非某一部分，各共有人享有的权利和承担的义务是相同的，而按份共有人则是根据应有份额来享有权利和承担义务。第三，共有期间的分割限制不同。共同共有人在共有关系存续期间不得请求分割共有物，但前者除非特别约定，否则共有人有分割请求权。第四，对共有物的处分原则不同。共同共有中要对共有物处分和进行重大修缮的话，一般要经全体共有人同意，而前者只需2/3以上共有人同意即可对共有物进行处分和重大修缮。

由于共同共有关系要求以共同关系为基础，虚拟产权式商铺各所有人之间显然不具有上述共同共有关系。那是否属于按份共有呢？笔者认为，虚拟产权式商铺权利性质属于按份共有，因为商场作为一个整体，却有两个以上的所有权人，且各产权人依投资多寡来享益相应比例。或许有人会说，按份共有人享有的份额只是观念上对共有物整体的划分，各共有人的权利是及于共有物整体的，并非只针对其中的某一部分；而实践中，虚拟产权式商铺在销售给投资者时都会说明位于商场的某个位置，此点与按份共有的本质内涵不符，应透过现象看本质。

事实上，对于同一商场而言，购买哪个位置的商铺并不重要，只要投入的购房款相同，投资收益就相同。开发商销售商铺时，同一商场的价格是相同的，并不按商铺所处位置之不同而异，故其并不关心商铺的具体位置。另外，投资者不能私自经营也不能私自委托别人经营商铺，故对商铺的具体位置不会作出要求。多数情况下开发商或经营商并不对商场作物理上的分割，即便作分割，也是出于经营之需，租赁业务管理公司亦并不把每个商铺所获收益发给该商铺所有者，而是将整个商场的收益依业主投资额多少分配给各投资者。因此，如果某个商铺的所有者依合同上标注的编号和位置，占有、使用所购商铺的话，不仅违反合同原意，也可能侵犯其他铺主利益，破坏了商城整体经营的商业价值。如果签约时就知商铺允许独立经营，位置偏僻的商铺将难以卖出，虚拟产权式的商铺将不可能销售下去。由此，应当认为，虚拟产权式商铺买卖合同中约定的商铺位置只是一个虚拟符号，不具实质意义，各商铺投资者仅依自己所占份额的大小来获取收益。

由此可见，虚拟产权式商铺各所有者之间的关系，应认定为按份共有关系。本文主张虚拟分割式产权商铺系独立物权客体，应给予产权登记，并明确其物权属性为地役权，以此理清业主之间以及业主与运营公司之间的权利义务关系。

   由于我国现行法律对虚拟产权式商铺的登记确权问题未有明确表述，造成产权不明晰而引发诸多纠纷。有鉴于此，拟从虚拟产权式商铺的物权属性入手，就其权属登记的现实困境及其解决措施作一探讨。

二、围绕虚拟分割式产权商铺的法律纠纷主要集中于产权登记问题。类似商铺能否作为独立物权进行所有权登记？目前全国各地对此态度不一，默认其产权登记的地区占多数，也有部分省、市明文禁止登记，亦有地方经历了从默认到禁止、从禁止到允许登记的转变。

（一）虚拟分割式产权商铺产权登记规定的区域性差异

　　关于类似商铺能否作为物权客体，其产权是否可以独立登记引发了许多争议。赞同的观点认为虚拟分割式产权商铺以划线方式分割，四至界址明晰，能够单独使用，可以独立登记；而反对的观点则认为虚拟分割式产权商铺不具有独立、封闭空间和明确四至界址，不符合独立登记的法律规定。

　　由于立法的滞后性使然，随着市场经济的发展催生了新模式、新事物，原有的法律无法一概而论。虚拟分割式产权商铺开发模式是建筑、房地产业发展过程中因行业竞争、融资需求而催生的新模式，由于其本身带有的经营上的便利性以及资本融通的聚合性，无论是地产商还是有置业、理财、投资欲望的普通老百姓都趋之若鹜，然而立法上却没有相应地对该新模式进行应有的全国性的、统一性的直接应对。为避免法律关系和行政管理上的混乱，特别是虚拟分割式产权商铺后续统一经营问题的不确定性，部分地区则以传统法律的思维去规避这种新模式所带来的不利影响，导致全国各地对虚拟分割式产权商铺这一新模式的合法性、合理性进行不同的认定，也导致不同地区对涉及虚拟分割式产权商铺的司法裁判出现不同甚至是截然相悖。

从全国范围看，绝大多数省市地区对虚拟分割式产权商铺的物权登记采取默认态度，而北京、上海等地在虚拟分割式产权商铺模式疯狂扩张后，出台了政策明确禁止相应产权登记。从其出台政策的出发点看，无疑是前期对虚拟分割式产权商铺模式推广后，因无相应的法律法规加以引导和规范，导致该新模式自身存在的不足被无限放大，影响了当地市场金融秩序和房地产行业的健康发展。本应防微杜渐，却直接出台政策禁止登记，难免有矫枉过正之嫌。但也有的如安徽合肥市相关部门对虚拟分割式产权商铺的法律地位出现了反复。

　　北京：北京市住房城乡建设委会同房管局、发展改革委、规划分局、商务委、国土分局等多部门于2011年联合出台了《关于加强部门联动，完善商业、办公类项目管理的通知》，该通知第五条明确商业、办公类项目房屋登记的基本单元是界限固定、可独立使用、有明确少有编号的房屋或者特定空间。通知还明确禁止以任何虚拟、划线分割的方式对房屋单元加以分割和登记。另外，该通知还规定，禁止房地产开发企业通过返本销售或者售后包租的方式销售商业、办公类房产。而作为不能独立使用的虚拟分割式产权商铺，售后包租是其主要的运营模式。北京市出台的该政策，从产权登记和商铺运营模式两方面入手．，从根本上否定了虚拟分割式产权商铺模式的生存空间。

　　上海：2009年7月1日，上海市房地产部门颁布的《上海市房地产登记条例》正式生效。条例第八条规定：“房地产登记的最小单位是土地、房屋的基本单元。土地的基本单元，是指土地权属界线封闭的地块或者空间；房屋的基本单元，是指有固定维护结构、具有规划确定的完整功能、可以独立使用，并且有明确、少有编号的房屋或者特定空间。”上海市的房地产登记部门相关人员作出解释：由于相关的法律依据不足，目前房地产市场出现的开发商采用划线、打铜钉等方式将传统设计的商场、办公楼等擅自分割成若干单元产权进行出售，由此产生了许多法律尚未涉及范围的矛盾。根据上述条例，从根本上禁止开发商擅自分割出售相关商品房。

　　安徽合肥：合肥市对虚拟分割式产权商铺开发模式的政策考量则经历了从默认到禁止、又从禁止到允许的反复。合肥市房地产管理局发布的《合肥市商业设施分割销售管理暂行规定》（合房[2009]57号）改变了2005年以来对虚拟分割式产权商铺模式产权登记、销售的立场，明确允许分割销售商业设施，改变了2005年“禁止销售、转让划线分割的商场、办公楼”的规定，强调除“土地出让合同中约定或规划许可证中规定商业设施应当整体出售或自营的，不得分割销售”外，“在符合国家有关政策规定的条件下，允许房地产企业分割销售四周有明显界限的商业设施”。当然政府对虚拟分割式产权商铺持开放态度的同时，也加大了对该模式下商铺的法律引导和规制，从而摒弃类似北京、上海等地的一禁了之模式。上述暂行规定明确指出监管部门要加强对分割销售活动的全程监管，对分割销售活动设置了“售前审查、售中监督、竣工验收”的全过程动态监管模式，商业不动产分割出售时必须拟定详细的出售规划。不动产分割时单一销售区域的建筑面积不得低于20平方米，禁止开发企业、销售商采取售后包租或变相售后包租的形式对商业不动产进行分割预售，并应对此作出书面承诺。

对于虚拟分割式产权商铺缺乏统一的规范进行规制，一方面，导致已经购买商铺的业主自身利益缺乏法律的保护；另一方面，已开发的类似模式楼盘将成为“法律上的烂尾工程”，商铺产权无法登记必然导致业主的相应权利无法得到法律的有效认定和保护。因此，在业主权益受损，甚至在无法取得商铺产权登记证书的情况下，仅能依据签订的商铺买卖合同向开发商主张自己的债权而非物权。传统民法理论认为，物权优先于债权而受保护，在物权保护优于债权保护的原则下，司法对业主以商铺买卖合同所享有的债权保护力度显然没有对经房管部门登记后产生的物权保护力度大，类似危及商铺业主物权保护安全的潜在风险状态，也使类似模式下的商铺交易、经营纠纷接踵而至。

三、解决虚拟产权式商铺权属登记问题的措施

          排名前列，健全虚拟产权式商铺的相应立法。其一，在相应民事法律邻域，应明确产权式商铺的物权属性；其二，修改现行《房屋登记办法》有关条款和调整各地相应实施细则，统一确定产权式商业物业的登记方法，以便切实保护中小投资者的利益，让中小投资者可依其各自的投资比例和份额获取投资收益。

第二，允许分割销售。在符合国家有关法律法规规定的条件下，允许房地产企业分割销售四周有明显界限的商业设施。

第三，加强对分割销售活动的全程监管。可以规定商业设施分割销售时应制定详细的预售销售方案。

第四，可采用“抽象分割”方式确认商铺构造独立性。比如，可以规定，商业设施分割既可采用实体墙进行分割亦可在室内装修结束后采取在地面嵌入铜条或使用其他适宜方式进行分割。以此认可划线分割商铺构造上的独立性，清除“虚拟产权式商铺”登记问题上的理论障碍。

第五，颁发整个商业房地产的房地产权证书。中小投资者可以按照投资份额获得一定收益，取得商业房产的共有权证书。

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