法院可否判决房地产出卖人涤除抵押权后将出卖房地产过户给买受人

     笔者代理一起执行案，涉及到被执行人名下的房地产是否能被法院执行的法律问题。

      该房地产在执行前由被执行人与买受人签订房地产买卖合同将该房地产出售人给买受人，在买受人交付了部分购房款后即占有了该房地产，随后过了一段时间后起诉至法院要求出售人履行房地产买卖合同将该房地产过户给买受人。法院在经过审理后认为双方当事人的买卖合同合法有效，判决出卖人涤除该房地产之上设定的抵押权，为买受人办理房地产过户手续。

       在双方当事人均未上诉的情况下，法院的判决书生效后买受人申请法院执行。在执行过程中，作为抵押权的银行向另一法院提起诉讼，要求房地产的出卖人即借款人归还银行借款，并要求行使该房地产的抵押权，以该房地产拍卖或变卖后的价款行使优先受偿权。法院经审理作出判决，要求借款人归还银行本息，如借款人未履行还款义务的，则银行可与借款人协商以设定抵押权的房地产折价或申请法院拍卖、变卖该房地产所得价款优先受偿。法院判决生效后银行申请法院执行判决书。

      为此，两份法院的判决书的判决结果导致了相互抵触，其最直接的后果即是两份判决书无法顺利执行。

      笔者认为之所以导致如此执行障碍的根本原因就在于前一法院判决是存在错误的，该法院在审理房地产买卖合同纠纷案中并未追加作为抵押权的银行作为第三人参与诉讼，在作出判决时并没有考虑到保护在房屋买卖合同签订之前就已存在的他物权即抵押权。

      如果房屋出卖人因资金存在困难无法偿还银行借款涤除抵押权的情况下，该房地产买卖合同过户事实是无法履行的。在存在抵押权的情况下，法院应追加抵押权人作为第三人参与到房地产买卖合同纠纷一案中诉讼，如买受人将购房款尾款交付法院以代为清偿出卖人对抵押权人所负的全部债务，则法院可判决由出卖人涤除抵押权并办理房地产过户登记手续。如购房款尾款少于债务，且买受人又不能代为清偿债务的，则法院不易判决出卖人涤除抵押权并办理过户登记手续，否则在出卖人无法涤除抵押权的情况下，该判决将无法执行。

在这种情况下，因房地产买卖合同中的标的物存在抵押权，在权利受到限制的情形下，房地产买卖合同项的债的履行行为将存在事实及法律上不能履行的情形，法院应向买受人释明由其变更诉讼请求，要求出卖人返还购房款并承担违约责任。如买受人拒绝变更诉讼请求的话，则法院应判决解除合同，告知由买受人另案主张出卖人返还购房款及追究违约责任。

参考案例：

上海市排名前列中级人民法院（2012）沪一中民二（民）终字第1005号民事判决书

在该判决中，法院认为：……当事人双方在二审审理中才确认涉案房屋权利受限的事实，且该节事实发生在被上诉人朱某起诉本案之前，被上诉人朱某在一审审理中并无针对房屋权利受限而提出诉讼请求，故在涉案房屋的抵押权尚未涤除的情况下，即便认定转让协议有效，支持朱某主张办理过户手续的诉讼请求，仍存在履行方面的障碍，故在抵押权尚存续的情况下，被上诉人朱某要求上诉人沈甲及被上诉人沈乙协助其办理涉案房屋的产权过户等诉讼请求，本院难以支持。原审法院在未查明涉案房屋权利情况下所作的判决欠妥，故本院予以纠正。考虑到双方对该节事实的遗漏均负有责任，故本院对一审、二审案件受理费确定由各方分担。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》排名前列百五十三条排名前列款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第250号民事判决；二、驳回被上诉人朱某原审诉讼请求。